Afgelopen weekend las ik een uitspraak van de kantonrechter te Tilburg. Het ging om een filiaalmedewerker met een ziekteverzuimpercentage van 69 procent gemiddeld over de afgelopen zeven jaar. Dat was voor de werkgever aanleiding om ontbinding van de arbeidsrelatie aan te vragen.

U raadt het wellicht al: de kantonrechter besloot het verzoek van de werkgever niet honoreren, omdat die onvoldoende had aangetoond dat de gevolgen van dit verzuim onevenredig zwaar waren voor de bedrijfsvoering.

Deze uitspraak vormde de trigger om nu toch maar eens in de pen te klimmen over iets wat me al langere tijd dwarszit en waar de laatste tijd weer veel over wordt gediscussieerd: de opstelling van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) inzake verwerking van gezondheidsgegevens bij de zieke werknemer. Dit zijn bijzondere persoonsgegevens in de terminologie van de autoriteit.

Vrije wilsuiting

De kantonrechter Tilburg en de AP hechten veel waarde aan de bescherming van de belangen van de zieke werknemer. Een goede zaak, maar we moeten er niet in doorschieten en dat is naar mijn mening het geval.

In de ontbindingszaak bij de kantonrechter gaat het om een medewerker die alleen al vanwege ziekteverzuim minder dan een derde van de afgesproken contracttijd kan voldoen aan haar verplichtingen. Rekenen we ook nog eens de verlofrechten mee, dan blijft er wel erg weinig tijd over om adequaat te voldoen aan de ruilrelatie met de werkgever. Hoezo geen onevenredig zware belasting van de bedrijfsvoering als billijke grond voor ontbinding?

Oké”, zult u zeggen, “en wat is er dan mis met de opstelling van de Autoriteit Persoonsgegevens?” Ik refereer hier aan de onevenredig zware beperkingen die door de autoriteit worden opgelegd aan werkgevers wanneer het gaat om de verwerking van gezondheidsgegevens. Een voorbeeld is het stukje over “vrije wilsuiting”. De AP redeneert in haar beleidsregels voor het omgaan met gezondheidsgegevens namelijk zeer terughoudend en stelt:

Gelet op de gezagsverhouding valt niet uit te sluiten dat een werknemer onder druk van de relatie waarin hij staat tot de werkgever zich gedwongen voelt toestemming te verlenen, zodat geen sprake is van een vrije wilsuiting.”

De autoriteit voelt zich geroepen om hier als beschermengel in het belang van de werknemer op te treden. De werknemer begeeft zich vanwege de gezagsrelatie namelijk in een afhankelijke positie ten opzichte van zijn werkgever.

Ik vind dit een nogal feodale benadering van de werkgever- werknemerrelatie. Deze houding staat in ieder geval in schril contrast met de benadering van de wetgever bij de invoering van de Wet verbetering Poortwachter (WvP) in 2002. In deze wet staan de wederzijdse verplichtingen voor werkgever en werknemer in het kader van de loondoorbetaling bij ziekte. Naar mijn mening een heel goede wet en in hoge mate bepalend voor de verlaging van de instroom in de arbeidsongeschiktheidsregelingen waar Minister Koolmees aan refereert in zijn kamerbrief d.d. 15 december 2017.

AP schiet door in beschermingsdrang

Een belangrijk onderdeel van de WvP is het Plan van Aanpak waarin werkgever en werknemer samen afspraken maken over re-integratieactiviteiten. Het plan wordt bekrachtigd met een handtekening. Er wordt dus door de wetgever uitgegaan van een situatie waar werkgever en werknemer autonoom over hun wil kunnen beschikken en dit staat in schril contrast met de zienswijze van de AP inzake de vrije wilsuiting.

Begrijp me niet verkeerd, ik onderschrijf de uitgangspunten van de Wet bescherming persoonsgegevens, maar de autoriteit lijkt door te schieten in haar interpretaties en drang om de medewerker te beschermen.

In de zogenaamde ‘Abronazaak’ gaat de voorzieningenrechter mee met de de AP. De rechter stelt in lijn met de AP, dat de werkgever zonder tussenkomst van de bedrijfsarts geen gegevens mag verwerken inzake gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Volgens deze rechter mag je als werkgever dus zonder tussenkomst van de bedrijfsarts niet noteren dat iemand die, laten we zeggen halve dagen werkt vanwege ziekte, gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Omdat het gaat om een gezondheidsgegeven, het moet niet gekker worden!

Trek ik deze lijn door, dan mag de werkgever volgens mij ook niet noteren dat de medewerker volledig arbeidsongeschikt is. Jawel hoor, daar maakt de AP dan weer een uitzondering op, je vraagt je af met welk doel de autoriteit dit onderscheid maakt?

Zelfbeschikkingsrecht

Anno 2017 in Nederland discussiëren we over het terugdringen van allerlei constructies die werkgevers – of moet ik zeggen ondernemers – bedenken om de zware consequenties van een vaste arbeidsrelatie te omzeilen. Bekend en inmiddels veelbesproken zijn de voorbeelden van Uber en Deliveroo, ook wel bekend als de platvormeconomie. De overheid probeert onderwijl met wisselend succes middels wetgeving bijvoorbeeld de ZZP constructies terug te dringen en bezint zich op de consequenties van de platvormeconomie.

De werknemer met een vast dienstverband bevindt zich meer en meer in een comfortabele positie ten opzichte van zijn flexcollega en de vraag werpt zich op: wie verkeert nu eigenlijk in de kwetsbare positie: de werkgever of de werknemer met een vast dienstverband?

Wie verkeert nu eigenlijk in de kwetsbare positie: de werkgever of de werknemer met een vast dienstverband?

Ik zie een mooie uitdaging voor onze nieuwe minister. Hij refereert immers in zijn kamerbrief aan de hoge risico’s en kosten voor werkgevers die verbonden zijn aan vaste dienstverbanden. Het voorbeeld van de kantonrechter toont aan hoezeer de werknemer in ontslagprocedures wordt beschermd en de transitievergoeding is niet mals. We zien met zijn allen dat een vast dienstverband te vast is en een flex dienstverband te flex.

Er lijkt op het niveau van de beleidmakers sprake te zijn van een grote mate van consensus inzake de wens om de arbeidsrelaties evenwichtiger te maken. Bij de invoering de invoering van de Wet werk en zekerheid in 2014 werd al gesproken over het terugdringen van flexwerk en het minder vast maken van vast werk. We zullen dus echt moeten nadenken over de vraag of met name de vaste werknemer wel zo zwaar beschermd moet worden als nu het geval is.

Heeft de werknemer zoveel bescherming nodig?

Neem bijvoorbeeld de vraag wat iemand nog wél kan ondanks z’n ziekte. De autoriteit lijkt hier ook nogal stellig. Er circuleert een geanonimiseerde brief van de AP (fakenieuws?) op het internet waarin zij stelt dat van de werknemer niet mag worden verwacht dat hij aangeeft welke (deel-) taken, (deel-) functies of werkzaamheden hij zou kunnen verrichten. Hij zou daarmee geforceerd kunnen worden om zijn beperkingen en mogelijkheden vast te stellen…

Is de werknemer nou echt degene die in bescherming moet worden genomen volgens de zienswijze van de autoriteit? Ik denk van niet. De werknemer is een volwassen mens met zelfbeschikkingsrecht en een grote verantwoordelijkheid in het kader van zijn arbeidsrelatie, net als zijn werkgever overigens! Bovendien is bij de invoering van de WvP het deskundigenoordeel ingevoerd om bij meningsverschillen een onafhankelijk licht te laten schijnen op de arbeidsongeschiktheidssituatie en de aanpak om deze op te lossen. Met de wijziging van de Arbowet sinds juli 2017 is de vrije toegang tot de bedrijfsarts geregeld en de mogelijkheid om een second opinion te aan te vragen als de werknemer het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts.

Misstanden?

Maar zijn er dan helemaal geen misstanden? Jazeker wel, de jurisprudentie waar de AP naar verwijst in haar beleidsregels liegt er niet om. Dit zijn echter naar mijn stellige overtuiging uitzonderingen en volgens een oud gezegde bevestigen die nog altijd de regel.

De regel is naar mijn mening dat in overgrote meerderheid werknemers zich vrij voelen om met hun werkgever te bespreken over wat ze wel en niet kunnen. De overgrote meerderheid van de werkgevers kan daar fatsoenlijk mee omgaan en schakelt daar waar nodig de bedrijfsarts en andere deskundigen in. Als het toch uit de hand dreigt te lopen, is er ook nog het UWV die een loonsanctie kan opleggen aan de werkgever.

Terug naar de kantonrechter uit de aanhef: zou de weigering van de gevraagde ontbinding bijdragen aan een gelijkwaardige en duurzame arbeidsrelatie, wat denkt u?

Nico van Hemmen, Human Capital Alert.

© BG magazine