Als een werknemer ziek is moet de werkgever in principe 104 weken het loon doorbetalen. In artikel 7:629 BW staat dat de werkgever niet het volledige loon hoeft door te betalen bij ziekte, maar wel 70 procent. Daarbij geldt in het eerste ziektejaar een minimumloongarantie mocht de werknemer bij een loondoorbetaling van 70 procent van zijn loon onder het minimumloon komen.

In het tweede ziektejaar geldt deze minimumloongarantie niet meer en kan de werknemer eventueel een toeslag aanvragen op grond van de Toeslagenwet als de werknemer in het tweede ziektejaar onder het sociaal minimum komt.

Re-integratie-inspanningen

In veel cao’s en arbeidsovereenkomsten is echter een hoger bedrag aan loondoorbetaling bij ziekte afgesproken. Bijvoorbeeld de volledige 104 weken 100 procent, of in het eerste ziektejaar 100 procent en in het tweede 70 procent.

Als de werknemer twee jaar ziek is geweest, dan volgt in principe kort voor het einde van de wachttijd een WIA-keuring door het UWV. Voordat het UWV de daadwerkelijke WIA-keuring doet, zal deze wel eerst toetsen of de werkgever voldoende re-integratie- inspanningen heeft verricht. Komt het UWV tot de conclusie dat de werkgever dat niet heeft gedaan, dan zal UWV de loondoorbetaling van 104 weken met nog eens 52 weken verlengen. Dit wordt de loonsanctie genoemd.

De vraag die vervolgens rijst, is welk bedrag aan loondoorbetaling de werkgever in dat derde ziektejaar  – het loonsanctiejaar – moet betalen. Aan de hand van een recente uitspraak van het hof Den Bosch van 6 juni 2017 zal ik deze vraag beantwoorden.

Loonvordering

In de zaak van het hof Den Bosch gaat het over een elektromonteur bij een elektrotechnisch installatiebedrijf die twee jaar ziek is geweest.

Er is een WIA-aanvraag gedaan, waarna het UWV heeft geoordeeld dat de werkgever onvoldoende aan re-integratie heeft gedaan. Er is daarom een loonsanctie opgelegd aan de werkgever.

Op enig moment heeft de werkgever geen loon meer aan de werknemer betaald. Uit de uitspraak blijkt niet waarom de loonbetaling is stopgezet. De werknemer heeft in een kort geding betaling van zijn loon gevorderd. Om precies te zijn vordert hij 90 procent loondoorbetaling tijdens ziekte, omdat in de toepasselijke cao in het tweede ziektejaar ook recht bestaat op 90 procent loondoorbetaling. De kantonrechter heeft de loonvordering van de werknemer toegewezen.

Derde ziektejaar

De werkgever is het hier niet mee eens en gaat in hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter.

In hoger beroep heeft de werkgever aangevoerd dat in het derde ziektejaar slechts een loondoorbetalingsverplichting van 70 procent op hem rust. De elektromonteur stelt zich in hoger beroep weer op het standpunt dat hij in het derde ziektejaar, net als in het tweede, recht heeft op 90 procent loondoorbetaling. Daarbij is volgens de werknemer ook van belang dat hij bij een loondoorbetaling van 70 procent met een enorme inkomensachteruitgang te maken krijgt en die wijt hij aan de werkgever. De werkgever heeft immers te weinig aan re-integratie gedaan waardoor het UWV een loonsanctie heeft opgelegd.

Terugvallen op de wettelijke regeling

Het hof maakt korte metten met het standpunt van de werknemer. Voor de hoogte van de loondoorbetaling in het derde ziektejaar is niet doorslaggevend dat aan de werkgever een loonsanctie is opgelegd.

Het hof concludeert dan ook dat de werknemer in het derde ziektejaar slechts aanspraak kan maken op de wettelijke loondoorbetaling van 70 procent. In de cao is namelijk niets bepaald over de hoogte van de loondoorbetaling in het derde ziektejaar, zodat de werknemer op grond van de cao ook niet anders had mogen verwachten. Werkgever en werknemer hebben hier ook geen andere afspraken over gemaakt. Er wordt derhalve teruggevallen op artikel 7:629 BW. Het hof heeft met deze uitspraak dus aansluiting gezocht bij het wettelijke regime van artikel 7:629 BW.

Als partijen geen concrete afspraken hebben gemaakt over de hoogte van de loondoorbetaling in het derde ziektejaar, of als er in de cao hier niets over staat, dan moet men voor het derde ziektejaar terugvallen op het wettelijke regime van de loondoorbetaling bij ziekte.

Lagere rechtspraak

De lijn die het hof Den Bosch in deze uitspraak heeft gehanteerd, komt ook overeen met de algemene tendens in de lagere rechtspraak.

Er zijn echter ook enkele uitspraken waarin de (lagere) rechter tot een ander oordeel is gekomen. Zo heeft de kantonrechter Utrecht op 13 mei 2009 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl) overwogen “dat voorkomen moet worden dat de werknemer door de loonsanctie in een voordeliger positie komt dan die waarin hij zou hebben verkeerd zonder sanctie, maar omgekeerd is er geen grond de werknemer, nu de loonsanctie is opgelegd, te onthouden waarop hij tevoren, in het tweede ziektejaar (100%), aanspraak kon maken.”

Ook de kantonrechter Nijmegen (28 oktober 2013) sluit zich aan bij deze visie en heeft geoordeeld dat noch uit artikel 7:629 BW noch uit de WIA blijkt wat de hoogte is van de loondoorbetaling tijdens een loonsanctie. De kantonrechter kan om die reden niet inzien waarom in het derde ziektejaar een ander bedrag aan loon doorbetaald zou moeten worden dan gedurende de eerste twee ziektejaren.

Conclusie

Met enige zekerheid kun je op basis van de jurisprudentie vaststellen dat een werkgever in het derde ziektejaar 70 procent loon moet doorbetalen. 100 procent zekerheid over de hoogte van de loondoorbetaling in het derde ziektejaar bestaat echter niet (helemaal), gelet op de andersluidende uitspraken van de kantonrechters in Nijmegen en Utrecht.

Om discussie te voorkomen, is het dan ook raadzaam om in de arbeidsovereenkomst en/of eventueel in het (verzuim)reglement op te nemen dat de loondoorbetalingsverplichting in het derde ziektejaar 70 procent is. Op die manier is voor alle partijen vooraf duidelijk dat áls het UWV een loonsanctie oplegt, de werkgever slechts verplicht is om 70 procent van het loon door te betalen. Dit kan juridische procedures voorkomen en veel geld besparen.

Hetzelfde geldt natuurlijk voor de hoogte van de loondoorbetaling in het eerste en tweede ziektejaar. Ook daarover zult u als werkgever heldere afspraken over moeten maken.

Wij adviseren dan ook om in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat wordt aangesloten bij de wettelijke loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte (artikel 7:629 BW), mits de cao dat toestaat natuurlijk.

Pascal Willems, advocaat/eigenaar WVO Advocaten.

© BG magazine