Op 25 mei 2019 vierde de Algemene Verordening Gegevensbescherming – de AVG – haar eerste verjaardag.
Wie vermoedt dat de inhoud van de AVG na ruim één jaar wel bekend zou (moeten) zijn bij organisaties, komt bedrogen uit. Een jaar na invoering van de AVG bestaat er nog veel onduidelijkheid over wat nu precies onder persoonsgegevens wordt verstaan, wat wel en juist niet verwerkt mag worden en welke sancties er bestaan als organisaties bepalingen uit die AVG overtreden.
Die onduidelijkheid is er ook bij werkgevers, arbodiensten en casemanagers, bijvoorbeeld waar het gaat om het mogen verwerken van persoonsgegevens van (zieke) werknemers.
Een belangrijk onderwerp in de relatie werkgever, arbodienst en casemanager versus werknemer is of een werknemer tijdens werktijd getest mag worden op alcohol, drugs of geneesmiddelen. Laat ik direct het antwoord geven. Dat luidt nee… tenzij…
Verwerken gezondheidsgegevens
Om direct maar ieder misverstand te voorkomen, het testen van werknemers op alcohol, drugs of geneesmiddelen voorafgaand of tijdens werktijd is (bijna) altijd verboden. Bij het testen is namelijk sprake van verwerking van bijzondere persoonsgegevens in de zin van artikel 9 AVG.
Resultaten van alcohol- drugs- of geneesmiddelentests zijn gezondheidsgegevens. En volgens de AVG mag een organisatie deze gegevens niet (zo maar) verwerken. Dit mag alleen als hiervoor een wettelijke uitzondering bestaat. Het moet dan dus gaan om een specifieke wettelijke regeling én als sprake is van passende maatregelen om de inbreuk op de privacy van de werknemer te minimaliseren.
Op dit moment is er maar een beperkt aantal uitzonderingen. Die uitzonderingen zijn opgenomen in het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer. Als je dat besluit leest, zie je dat er alleen voor een specifiek en concreet aantal genoemde beroepen in de Spoorwegwet, de Wet lokaal spoor, de Scheepvaartverkeerswet en de Wet luchtvaart een mogelijkheid is geboden om alcohol- drugs- en geneesmiddelentests af te nemen bij werknemers. Denk dan aan treinmachinisten, piloten, schippers en loodsen.
Veiligheid weegt zwaarder
Het gaat hier om een zogenaamd gesloten stelsel waarbinnen – door de wetgever – de afweging is gemaakt dat veiligheid zwaarder moet wegen dan de privacy van de werknemer.
De huidige uitzonderingen zijn limitatief bepaald in het hiervoor genoemde besluit. Alleen de wetgever mag eventuele nieuwe uitzonderingen op het testverbod in het besluit toevoegen dan wel de voorwaarden in het besluit aanpassen.
De conclusie is dus dat het testen op alcohol, drugs of geneesmiddelen tijdens werktijd op de hiervoor genoemde uitzonderingen na dus niet is toegestaan. Ook niet als er grote verdenkingen van alcohol ge- of misbruik bestaan. En ook niet als de veiligheid van de onderneming in gevaar dreigt te komen als je een werknemer, van wie je vermoedt dat deze onder invloed van alcohol, drugs of geneesmiddelen staat, toe zou laten tot de werkzaamheden.
Ernstig vermoeden
Als werkgever mag je bij het vermoeden dat een werknemer onder invloed verkeert, er wel voor kiezen om de werknemer niet tot de werkzaamheden toe te laten.
Sterker nog: in het kader van zijn eigen veiligheid en dat van zijn collega’s zou dat zelfs verplicht kunnen zijn. Het recht om de werknemer te laten testen heb je echter niet. En hier wringt natuurlijk de strenge wetgeving met de (vaak weerbarstiger) praktijk.
Veel werkgevers hebben er geen begrip voor dat ze niet mogen ingrijpen (lees: testen) in situaties waarin ze een ernstig vermoeden hebben van gebruik van alcohol of drugs. Dat de veiligheid op de werkvloer voor die werknemer en zijn collega’s en de bedrijfsvoering moet wijken voor het privacybelang van de werknemer, is voor veel werkgevers dan maar moeilijk te accepteren.
De verordening – en het daarin opgenomen testverbod – is echter streng. Het begrip “gezondheidsgegevens” wordt zeer ruim uitgelegd. Het “mogelijk onder invloed zijn”, wordt al onder dit begrip geschaard en raakt daarmee dus de privacy van de werknemer. Deze gegevens mogen dus niet worden verwerkt (lees: er mag dus niet worden getest), tenzij sprake is van een van de hiervoor genoemde uitzonderingen.
Beroepen met hoog veiligheidsrisico
Door werkgevers wordt al enige tijd gelobbyd om de uitzonderingen voor het afnemen van alcohol- of drugstests uit te breiden.
Zo schreef werkgeversorganisatie VNO-NCW op 23 mei 2019 – in de week waarin de AVG één jaar bestond – een brief naar de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid van de Tweede Kamer. Daarin spreekt ze over “AVG-koorts”. VNO-NCW stelt, dat de zeer complexe voorschriften en vage normen niet eenvoudig zijn toe te passen, in het bijzonder voor het mkb. De AVG zou enkele punten bevatten die privacy eerder belemmeren dan bevorderen.
Ook schrijft VNO-NCW dat de AVG weliswaar niet uitsluit dat lidstaten werknemers in gevaarlijke sectoren zouden kunnen testen op alcohol en drugs, maar dat Nederland dat niet in de wet heeft opgenomen. Dat knelt volgens de werkgeversvereniging in bedrijven in gevaarlijke sectoren, zoals de chemische sector. In de AVG uitvoeringswet (UAVG) zouden uitzonderingen gemaakt kunnen worden voor beroepen met een hoog veiligheidsrisico.
Veiligheid moet wijken voor privacy
Momenteel buigt de politiek zich hierover en vindt overleg met sociale partners plaats. Tot die tijd zullen werkgevers het echter moeten blijven doen met de huidige (strenge) regelgeving waarin veiligheid dus soms zal moeten wijken voor privacy.
Dat klinkt onbevredigend en dat is het soms ook, maar indachtig de hoge boetes die de Autoriteit Persoonsgegevens kan opleggen bij overtreding, wordt werkgevers geadviseerd de hoofdregel dat testen niet is toegestaan te respecteren.
Sta je als werkgever dan met lege handen? Niet helemaal. Zoals hiervoor al geschreven blijf je als goed werkgever verantwoordelijkheid voor het bieden van een veilige werkplek van je personeel. Vermoed je bij een werknemer een alcoholprobleem, bied deze dan hulp aan in de vorm van een doorverwijzing naar huisarts, bedrijfsarts, bedrijfsmaatschappelijk werk of – als het probleem al in een verder gevorderd stadium is – een (afkick-)programma.
Vroegsignalering van alcohol is enorm belangrijk en hier kan nog veel worden gewonnen. Het opstellen (én dan ook vooral toepassen) van een alcohol- drugs- en medicijnbeleid binnen de onderneming is van groot belang en kan langdurige uitval en problematiek voorkomen en terugdringen.
En komt je werknemer op enig moment onder invloed op zijn werk? Niet testen, maar stuur hem wel naar huis (of nog beter: breng hem zelf naar huis of laat een collega dat doen) en bied vervolghulp aan.
Ondertussen zal de politiek en polder verder overleggen over eventuele mogelijkheden tot het uitbreiden van de uitzonderingen op het testverbod.
