Kan ik mijn werknemer verplichten om zich te laten testen op corona?

Vraag:
Ik heb het vermoeden dat een van mijn medewerkers besmet is met corona. Hij is al langere tijd geregeld aan het hoesten en is snotterig. Kan ik mijn werknemer verplichten om zich te laten testen op corona, of is dit zijn vrijwillige keuze?

Antwoord:
Bij zogenaamde ‘corona-klachten’, zoals een verkoudheid en ook bij klachten van huisgenoten en/of huisgenoten die positief getest zijn, geldt een verplichte quarantaine.

De werkgever heeft er belang bij dat een werknemer zo spoedig mogelijk zijn werkzaamheden kan hervatten, tenzij de werknemer vanuit huis kan werken. Door het testen kan de voorgeschreven quarantaine worden bekort.

Een werknemer die het risico heeft gelopen op een besmetting, kan zich namelijk na vijf dagen laten testen op corona. Bij een negatieve test kan de quarantaine direct worden opgeheven. Bij niet testen, duurt de quarantaine tien dagen. Voor een werkgever kan een verplichte coronatest daarom uitkomst bieden.

Grondrechten werknemer

Het uitgangspunt is dat een coronatest uitsluitend op vrijwillige basis plaatsvindt en de werkgever zijn werknemers hiertoe niet kan verplichten. Dit hangt samen met het grondrecht van de werknemer op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit (onaantastbaarheid van het menselijk lichaam, artikel 10 resp. 11 Grondwet en artikel 6 resp. 8 EVRM).

Grondrechten gelden tussen de overheid en de burger, maar werken door in de relatie tussen burgers onderling. Dus ook in de verhouding tussen werkgever en werknemer. Van grondrechten mag je in principe niet afwijken.

Is een inbreuk op de grondrechten voor de coronatest mogelijk?

De werkgever mag werknemers niet zelf preventief testen op corona. Zelfs niet als de werknemer daarvoor toestemming heeft gegeven.

Indien de werkgever een vermoeden van een besmetting heeft, kan hij wel de bedrijfsarts inschakelen. De (bedrijfs)arts mag wel testen op corona, maar zal bij een vermoeden van een coronabesmetting doorverwijzen naar de GGD.

Zolang de wetgever geen wettelijke uitzondering maakt op de grondrechten voor een verplichte coronatest, mag je een werknemer in beginsel niet verplichten om een coronatest te ondergaan.

Die wettelijke uitzondering is er echter niet en de rechter heeft nog geen oordeel gegeven of een inbreuk op de grondrechten door een verplichtstelling van een coronatest door een werkgever en de gevolgen daarvan gerechtvaardigd is.

Er kan echter wel aansluiting gezocht worden bij het loodkeuringsarrest, zoals het Hyatt-arrest en het goed werknemerschap volgens artikel 7:611 BW: de werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen.

Of een inbreuk op een grondrecht is toegestaan, hangt af van een aantal criteria. Ten eerste moet de inbreuk noodzakelijk zijn, omdat er sprake is van een legitiem doel en de inbreuk geschikt is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium).

Vervolgens moet je onderzoeken of de inbreuk op het recht van de werknemer in verhouding staat tot het belang van de werkgever (het proportionaliteitscriterium).

En tot slot moet de werkgever er zeker van dat hij het doel niet op een minder ingrijpende wijze kan bereiken (het subsidiariteitscriterium).

De werkgever kan van mening zijn, dat er sprake is van de volgende legitieme, zwaarwegende belangen:

1. De volksgezondheid
2. Een gezonde en veilige werkomgeving
3. Het bedrijfsbelang

Ad. 1 – De volksgezondheid

Iemand met coronagerelateerde klachten wordt door het RIVM/de overheid geadviseerd om thuis te blijven en zich te laten testen. Tot de uitslag van test bekend is, moet men thuisblijven. Als de test negatief is, mag de werknemer weer aan het werk. Als de test positief is, blijft men thuis tot minimaal 7 dagen na de start van de symptomen, 48 uur koortsvrij en ten minste 24 uur symptoomvrij is.

Als een huisgenoot positief is getest, gaat iemand in quarantaine tot tien dagen na het laatste contact met de besmette huisgenoot en mag deze persoon niet werken.

Ad. 2 – Een gezonde en veilige werkomgeving

De werkgever heeft de wettelijke verplichting om te zorgen voor een gezonde en veilige werkomgeving. Dat betekent ook dat de werkgever de andere medewerkers moet beschermen tegen een mogelijke besmetting met Covid-19.

Uit het Arbeidsomstandighedenbesluit volgt dat de werkgever in het kader van Covid-19 moet zorgen voor preventieve maatregelen: voorlichting, preventieve en hygiënemaatregelen en het handhaven van de maatregelen.

De werkgever mag een medewerker waarvan hij weet of vermoedt dat deze besmet is met corona in principe niet op de werkplek toelaten.

Het niet voldoen aan deze verplichting kan, naast aansprakelijkheid, leiden tot boetes en het uiterste geval zelfs tot bedrijfssluiting.

Ad. 3 – Het bedrijfsbelang

Voor de werkgever in de gezondheidszorg geldt uiteraard een primaire zorgverplichting voor de patiënten en ervoor zorg te dragen dat zij niet besmet raken.

Bovendien heeft de werkgever er over het algemeen belang bij dat een werknemer zo spoedig mogelijk zijn werkzaamheden kan hervatten, tenzij de werknemer vanuit huis kan werken.

Door het testen kan de voorgeschreven quarantaine worden bekort. Want een werknemer die het risico heeft gelopen op een besmetting, kan zich na vijf dagen laten testen op corona. Bij een negatieve test wordt de quarantaine direct opgeheven. Bij niet testen, duurt de quarantaine tien dagen.

Deze belangen van de werkgever moeten worden afgewogen tegen het belang van de werknemer. De test is niet ernstig belastend en maakt slechts een geringe, kortdurende inbreuk op de lichamelijke integriteit. Daarbij is de coronatest, zoals die GGD’s die afnemen, de van overheidswege voorgeschreven test.

Indien de werkgever zijn belangen duidelijk kenbaar heeft gemaakt, is de kans dat de belangenafweging in het voordeel van de werkgever uitvalt en de werknemer een inbreuk op zijn rechten moet toestaan aanzienlijk. Daarbij mag je van de werknemer op grond van goed werknemerschap verwachten, dat hij zijn medewerking verleent aan deze test.

Sancties

Als een werknemer door de coronamaatregelen die van overheidswege zijn opgelegd niet kan werken, komt dat in beginsel voor rekening van de werkgever. De werkgever moet het loon dus gewoon doorbetalen en mag ook geen vakantiedagen inhouden.

Maar, als een werknemer op grond van het beleid in quarantaine moet, niet ziek is maar de test weigert, valt dat nog te bezien. De werkgever mag de werknemer in dat geval niet toelaten tot het werk. Vervolgens kan men bekijken of de werknemer thuis kan werken. Maar als dat niet mogelijk is en de quarantaine langer dan vijf dagen duurt doordat de werknemer zich niet wil laten testen, kan de werkgever het loon over de langere periode van de quarantaine inhouden.

Advies

Om het voorgaande succesvol toe te passen, is het zeer aan te raden om beleid voor het testen op Covid-19 in een protocol vast te leggen. Neem hierin op:

• wanneer een werknemer zich moet laten testen
• waarom dit van belang is
• dat werknemers de testuitslag met de bedrijfsarts/arbodienst kunnen delen
• dat de werknemer de reden moet opgeven als hij zich niet wil laten testen
• dat hierover een gesprek zal plaatsvinden
• welke consequenties er zijn als iemand zich niet wil laten testen