Op 13 juli 2016 publiceerde ik een open brief aan minister Lodewijk Asscher “De werkgever mag wel betalen, maar niet meer sturen”. Een open brief is een mooie stijlvorm, maar je communiceert eigenlijk over het hoofd van de geadresseerde naar je eigen doelgroep.

Achteraf heb ik spijt van deze vorm; ik had mijn brief écht aan Lodewijk Asscher moeten sturen!

Het onderwerp van mijn open brief is helaas nog even actueel. De beleidsregels ‘De zieke medewerker’ van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) laten een strakke interpretatie van de Wet bescherming Persoonsgegevens zien, beperken de werkgever op gruwelijke wijze bij de begeleiding van verzuim en botsen keihard met de geest van de sociale wetgeving en in het bijzonder de Wet verbetering Poortwachter.

Arbeidsmogelijkheden taboe?

De beleidsregels roepen in de praktische uitvoering de nodige vragen op. Branchevereniging OVAL heeft samen met het Verbond van Verzekeraars een tweede brief naar de AP gestuurd.

Hierin wordt niet alleen om meer duidelijkheid gevraagd, maar ook om meer ruimte voor werkgevers om de dialoog over verzuim en preventie te kunnen voeren. Zij zijn daar immers de eindverantwoordelijken voor! De duidelijkheid is er gekomen, maar de ruimte helaas niet.

De volgende tekst komt van de site van OVAL:

Op 4 juli jl. heeft OVAL samen met het Verbond van Verzekeraars via bijgaande brief gereageerd op de ‘Beleidsregels zieke werknemer van de Autoriteit Persoonsgegeven (AP)’. AP geeft in zijn reactie geen enkele ruimte voor het vragen naar functionele beperkingen en mogelijkheden door de werkgever.

Ook vragen naar arbeidsmogelijkheden wordt als strijdig met de norm gezien. Deze gegevens schaart AP alle onder het begrip ‘gezondheidsgegevens’ en mogen uitsluitend via de bedrijfsarts worden opgevraagd. AP is van mening dat de werkgever re-integratie en verzuimbegeleiding vanaf ziekmelding gewoon kan starten.

Je vraagt je bij kort verzuim af waar je het dan met een werknemer over mag hebben als je hervattingsafspraken probeert te maken. De meeste werkgevers weten inmiddels dat je het bij re-integratie niet over ziekte mag en hoeft te hebben, maar nu zijn arbeidsmogelijkheden dus ook taboe?

Dialoloog werkgever en werknemer

OVAL concludeert terecht het volgende:

Naar de mening van OVAL is de zienswijze van AP een belemmering voor werkgevers en werknemers om te voldoen aan hun wettelijke verplichtingen in het kader van preventie, verzuim en re-integratie. Daar komt bij, zoals wij ook eerder in onze brief aangaven, dat deze interpretaties haaks staan op de gewenste dialoog tussen werkgever en werknemer om verzuim te voorkomen, te begeleiden en te werken aan de duurzame inzetbaarheid van de werkende mens.

De wet- en regelgeving strookt ook niet met de campagnes van het ministerie van SZW over duurzame inzetbaarheid, werkstress, pesten op de werkvloer en ongewenst gedrag waar een goede dialoog van essentieel belang is.

Ook de recente adviezen van o.a. de SER over psychosociale arbeidsbelasting, participatie chronisch zieken en arbeidsgehandicapten verenigen zich op sommige punten moeilijk met de beleidsregels. OVAL blijft samen met betrokken partijen aandringen op overleg en aanpassing van de interpretatie van wet- en regelgeving.

Werkgever en werknemer monddood

Overleg blijkt niet te werken. De brieven die over en weer worden gestuurd ontaarden in een dorre juridische discussie. De AP gebruikt een kamerbrief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als argument:

“Voor werkgevers is het van belang om zieke werknemers zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen*. Hiervoor hebben ze informatie van hen nodig. Bijvoorbeeld om te beoordelen of ze hun loon moeten doorbetalen.

Aan de andere kant hebben zieke werknemers recht op privacy. Het is daarom wettelijk niet toegestaan voor werkgevers om te informeren naar de aard en oorzaak van de ziekte van hun werknemers en de medische beperkingen. Alleen de arbodienst of bedrijfsarts mag deze medische gegevens verwerken.”

Werkhervatting is de eerste stap in behoud van werk

Ik heb zelf een * bij een belangrijke passage geplaatst; werkhervatting is niet alleen in belang van de werkgever, maar ook van collega’s die mogelijk extra worden belast en niet in de laatste plaats van de werknemer zelf. Het is immers de eerste stap in het behoud van werk!

Verder hoeft de discussie niet over zaken als de aard van de ziekte te gaan en de strikte medische beperkingen, zoals vastgelegd in een functionele mogelijkheden lijst (FML). Dat is het domein van de bedrijfsarts.

Met de oorzaak van het verzuim betreden we echter een grijs gebied. Volgens de AP behoren privéproblemen ook tot medische gegevens en worden werkgever en werknemer geacht hier niet over te praten en dit samen op te lossen.

Ik verwijs u naar het artikel ‘Ziek door privésores, wie betaalt dat?‘ in de Volkskrant. Hierin valt te lezen dat bedrijfsartsen werkgever en werknemer adviseren om bij privéproblemen vroegtijdig samen in gesprek te gaan. Doel daarbij is niet alleen meer onderling begrip, maar vooral ook samen op zoek te gaan naar oplossingen.

In praktijk zetten werkgever en werknemer na overleg vaak interventies in als bedrijfsmaatschappelijk werk, schuldhulpverlening, coaching, aanpassingen in werktijden of verlof. Op deze wijze wordt uitval voorkomen of beperkt.

De AP kiest er echter bij voorbaat al voor zowel werkgever als werknemer monddood te verklaren. Over deze thema’s mag ook uit vrije wil niet worden gesproken!

Zelf dokteren

Verder met het citaat van de AP:

Wel mogen werkgevers aan zieke werknemers gegevens vragen die noodzakelijk zijn om te kunnen beoordelen hoe het verder moet met hun werkzaamheden. Bijvoorbeeld wanneer een werknemer weer verwacht op het werk te zijn en of er nog lopende afspraken zijn waarmee iets moet gebeuren.

Ook kan de werkgever de arbodienst of bedrijfsarts inschakelen om een oordeel te geven over de mogelijkheden en beperkingen van de werknemer. De arbodienst of bedrijfsarts mag alleen noodzakelijke gegevens aan de werkgever doorgeven. Bijvoorbeeld gegevens die de werkgever nodig heeft om te beoordelen of hij loon moet doorbetalen of welke aanpassingen nodig zijn voor de re-integratie van de werknemer.

De bedrijfsarts mag daartoe de beperkingen van de werknemer wel aan de werkgever doorgeven, maar de werkgever mag daar niet zelf direct bij de werknemer naar vragen en dit gegeven niet verwerken. Dit is voorbehouden aan een arts. Het is immers niet de bedoeling dat een werkgever zelf gaat ‘dokteren’.

Je kunt je afvragen sinds wanneer een kamerbrief gelijk staat aan wet- en regelgeving. Het is uitleg en daarmee hooguit een interpretatie. Deze passage uit de kamerbrief blinkt helaas niet uit in duidelijkheid. Medische beperkingen, zoals vastgelegd in een FML, worden hier gelijkgesteld aan praktische afspraken die werkgever en werknemer samen over (deel)taken maken.

Vragen wanneer iemand weer naar het werk kan komen en of er afspraken moeten worden overgenomen, heeft weinig te maken met hervattingsafspraken. Twee simpele voorbeelden:

  • Als werkgever mag je in een gesprek aan de secretaresse dus niet meer vragen of ze mobiel is om vervolgens vervoer van en naar het werk te regelen.
  • Je mag het niet meer over simpele zaken als tillen en reiken hebben als een werknemer dat vaak doet en daarna afspraken maken over taken waar dat niet in zit.

Ook als er op basis van een advies van een bedrijfsarts een opbouwschema is gemaakt, dan kun je dat in lijn met de opvatting van de AP als werkgever en werknemer niet evalueren. Je gaat het namelijk over de nieuwe stand van zaken in beperkingen (en mogelijkheden) hebben en dat mag dus niet.

Kwetsbare werknemers?

De AP wil op deze wijze een kwetsbare groep werknemers beschermen, terwijl de bescherming al voldoende is geborgd. Kunnen werkgever en werknemer namelijk niet tot redelijke afspraken komen, dan moet er ook nu al een advies aan de bedrijfsarts worden gevraagd.

Kijk wat dat betreft naar jurisprudentie; hieruit blijkt keer op keer dat een werkgever zelf niet éénzijdig kan bepalen wat de praktische mogelijkheden zijn. Eenzijdig bepalen wat er mogelijk is door de werkgever valt onder de noemer “dokteren”.

Daarnaast is er ook nog het vangnet van de Wet verbetering Poortwachter, de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar en de Arbowet. Hier staat duidelijk in beschreven wanneer de bedrijfsarts een ondersteunende en adviserende rol heeft, zowel naar werknemer als werkgever. Bescherming genoeg zou ik zeggen!

De interpretatie van AP is ronduit betuttelend

De interpretatie, zoals de AP die nu hanteert, is ronduit betuttelend en maakt de werkgever – maar vooral ook de werknemer – bij voorbaat al monddood en wilsonbekwaam.

De Wet verbetering Poortwachter legt de verantwoordelijkheid voor re-integratie nadrukkelijk bij zowel werkgever als werknemer; de interpretatie van de AP maakt het onmogelijk invulling te geven aan deze gezamenlijke verantwoordelijkheid.

Andere interpretatie arbeidsmogelijkheden volgens de NVAB

Saillant detail is dat de NVAB op hun pagina met veelgestelde vragen  de arbeidsmogelijkheden weer anders interpreteert:

Bij nadere bestudering blijkt dat de beleidsregels die de Autoriteit Persoonsgegevens in april jl. publiceerde juridisch niet veranderd zijn, maar dat de uitleg/toelichting explicieter is opgeschreven. Bijvoorbeeld als het gaat om het beantwoorden van vragen over ‘functionele mogelijkheden en beperkingen’. Deze zijn te herleiden tot gezondheid en vallen daardoor onder het verbod op registratie door de werkgever.

Ook mededelingen over de gezondheid met toestemming van de werknemer of spontaan gedaan, mogen niet geregistreerd worden omdat de werknemer die informatie niet in volledige vrijheid kan prijsgeven. Dit betekent niet dat de werkgever helemaal niets mag vragen of ‘altijd naar de bedrijfsarts moet verwijzen’.

De werkgever mag vragen naar arbeidsmogelijkheden voor zover beperkt tot concreet werk of concrete taken (‘kun je aan de balie werken’ of ‘kun je het eigen werk wel in deeltijd doen’). Voorstellen van de werknemer mogen dan wel geregistreerd worden. Een beschrijving van vastgestelde beperkingen of functionele mogelijkheden is voorbehouden aan de bedrijfsarts.

De NVAB ziet dus mogelijkheden om als werkgever en werknemer zelf afspraken te maken over (deel)taken en praktische oplossingen. Deze interpretatie van de NVAB doet recht aan de gezamenlijke verantwoordelijk waar ik eerder naar verwees.

Verwarring

De beleidsregels van de Autoriteit Persoonsgegevens zijn een stap terug in de tijd. Zij grijpen terug naar de rol die de bedrijfsarts bij de vroegere bedrijfsverenigingen had; de claimbeoordelaar die precies vertelde wat werkgever en werknemer wel en niet mochten doen.

Parallel aan het verdwijnen van de bedrijfsverenigingen zijn werkgever en werknemer primair verantwoordelijk geworden voor de re-integratie; de bedrijfsarts heeft daarbij een belangrijke maar vooral ook adviserende rol. Dit valt terug te vinden in zowel de Arbowet als de Wet verbetering Poortwachter.

De AP hanteert een te brede definitie van medische gegevens

De brief van OVAL en de visie van de NVAB op arbeidsmogelijkheden laten zien dat de AP een te brede definitie van medische gegevens hanteert.

Naarmate hier meer vragen over worden gesteld, lijkt de AP zich steeds verder in te graven.

Het is bijzonder kwalijk dat er steeds meer verwarring ontstaat bij werkgevers en arbodiensten over wat er nou feitelijk mag worden besproken en gebruikt; niet alleen bij re-integratie, maar ook bij preventie. Dit doet afbreuk aan de dialoog die werkgever en werknemer hierover moeten voeren. Deze verwarring kan toch niet de bedoeling zijn? Het is dan ook hoog tijd voor een interventie.

Hier alsnog mijn DIRECTE oproep:

“Geachte heer Asscher, beste Lodewijk. Lees mijn brief, lees de post van de OVAL en reageer. Forceer hoe dan ook een opening. De onverzoenlijke houding van de Autoriteit Persoonsgegevens blokkeert/verstoort re-integratie, preventie en duurzame inzetbaarheid. Leden van de Vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid bewaak dat er een reactie komt!”

Jurgen van der Baan, Casemanager in hart en nieren, www.arboshock.nl

Eerder verschenen Jurgen van der Baan:
De werkgever mag wel betalen, maar niet meer sturen

© BG magazine