Midden in de stille vakantieperiode werd op Arboportaal een gezamenlijke uitleg gegeven van een aantal stakeholders over verzuim en privacy in relatie tot de beleidsregels van de Autoriteit Persoonsgegevens. Mijn reactie na jaren van overleg: is dat alles?

Veel overleg, maar weinig beweging. 2016 was een jaar met grote gevolgen voor verzuimbegeleiding. De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) publiceerde twee documenten waarin de uitleg van privacyregels bij verzuimbegeleiding werd aangescherpt: de beleidsregels ‘De zieke werknemer’ en de bevindingen van een onderzoek bij Abrona.

De aangescherpte visie van de AP botste met de verantwoordelijkheid en verplichtingen van de werkgever bij verzuimbegeleiding en leverde veel kritiek op. In 2016 deden OVAL, de NVAB en zelfs het ministerie van SZW al pogingen de beleidsregels aan te laten passen.

Na correspondentie met de AP vatte OVAL op 4 juli 2016 het probleem als volgt samen:

Naar de mening van OVAL is de zienswijze van AP een belemmering voor werkgevers en werknemers om te voldoen aan hun wettelijke verplichtingen in het kader van preventie, verzuim en re-integratie. Daar komt bij, zoals wij ook eerder in onze brief aangaven, dat deze interpretaties haaks staan op de gewenste dialoog tussen werkgever en werknemer om verzuim te voorkomen, te begeleiden en te werken aan de duurzame inzetbaarheid van de werkende mens.

Deze conclusie werd gevolgd door een oproep voor verder overleg:

OVAL blijft samen met betrokken partijen aandringen op overleg en aanpassing van de interpretatie van wet- en regelgeving.

Ook de NVAB vond de interpretatie van de AP veel te ver gaan en ging in overleg. Op de site van de NVAB valt in een bericht van 1 december 2016 het volgende te lezen:

De AP is van mening dat werkgever en werknemer nadrukkelijk wel (zonder dwang of drang) een gesprek moeten kunnen blijven voeren over de specifieke (deel)taken die een zieke werknemer denkt te kunnen doen. Daarvoor moet de werknemer in alle vrijheid kunnen aangeven welke (deel)taken hij nog denkt te kunnen doen van het eigen of eventueel ander werk. Bij voorkeur geeft een werknemer dat zelf spontaan aan, en niet in reactie op een vragenvuur van de werkgever. Werkgever en werknemer zouden samen een sfeer moeten creëren waarin zo’n gesprek kan plaatsvinden. Bijvoorbeeld door de verwachtingen over en weer vast te leggen in het verzuimreglement. Dan kunnen werkgever en werknemer zelf de door de Wet verbetering poortwachter voorgeschreven re-integratiestappen bespreken; zonder standaard de tussenkomst van een bedrijfsarts en zonder schending van de rechten van de werknemer.

Saillant detail is dat dit overleg en de inhoud van het gesprek nooit op de site van de AP zijn bevestigd.

Via de OVAL-site kwam het nieuws naar buiten dat ook het Ministerie van SZW met de AP in gesprek was gegaan:

Het ministerie van SZW heeft op 26 januari (2017) een vervolggesprek gehad met AP over een mogelijke aanvulling van de Beleidsregels van de AP (pagina 19: de ziekmelding). SZW heeft aan AP een tekstvoorstel gedaan waardoor beter uit de verf zou komen dat op de werknemer – vanuit goed werknemerschap – ook een verantwoordelijkheid rust en er tussen werkgever en werknemer wel gesproken kan worden over het wel/niet kunnen verrichten van bepaalde taken.

Het voorstel zou er als volgt hebben uitgezien:

De werknemer is medeverantwoordelijk voor zijn eigen herstel en voor een optimale terugkeer naar werk. Het is in het belang van de werknemer om zijn werkgever bij de ziekmelding duidelijk te maken dat hij door ongeschiktheid ten gevolge van ziekte niet in staat is om de bedongen arbeid te verrichten. Van de werknemer wordt verwacht dat hij zo mogelijk zelf aan de werkgever aangeeft welke taken of werkzaamheden hij nog denkt te kunnen verrichten en hoe lang hij niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Daarbij hoeft hij niet in te gaan op zijn eventuele functionele of lichamelijke beperkingen.

Opvallend is dat er wel gesproken over goed werknemerschap, maar niet over de wettelijke verplichting van de werknemer om actief aan re-integratie mee te werken.

Na begin 2017 werd het opvallend stil. Af en toe doken er berichten op dat een aantal stakeholders nog steeds in gesprek was over de interpretatie van de Beleidsregels. De AP deed er in de tussentijd zelf nog een schepje bovenop door in een brief haar visie niet alleen toe te lichten, maar ook nog verder aan te scherpen. De werkgever mag volgens de AP zijn werknemer ook niet vragen naar (deel)taken of werkzaamheden die hij nog uit kan voeren. Op deze brief kom ik nog terug.

Interpretatie op Arboportaal

Op de achtergrond werd er blijkbaar nog steeds overlegd. Op 27 juli 2018 wordt op Arboportaal een gezamenlijke interpretatie van de beleidsregels gepubliceerd. Hierbij wordt over een aantal “stakeholders” gesproken. Daar blijkt niet uit wie dat zijn dus aangenomen mag worden dat de AP deze tekst niet openlijk wil onderschrijven. Inmiddels is overigens bekend dat het gaat om de OVAL, NVAB, KoM, VNO/NCW en FNV.

De uitleg op Arboportaal begint (helaas) weinig hoopvol:

Werkgevers mogen volgens de Algemene verordening gegevensbescherming (Avg) slechts beperkt gegevens vragen en verwerken in het kader van een ziekmelding of re-integratieproces.

Misschien een beetje kinderachtig, maar over de ziekmelding of het re-integratieproces valt niets in de AVG te vinden. De uitzonderingen die in Nederland voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens gelden (zoals gezondheidsgegevens bij verzuim) staan in algemene termen beschreven in de Invoeringswet AVG. De problemen waar we het over hebben worden veroorzaakt door de beleidsregels ‘De zieke werknemer’, het onderzoeksrapport over Abrona en correspondentie van de AP. Misschien even aanpassen?

De interpretatie wordt helaas ingeperkt tot de ziekmelding:

De onderstaande tekst heeft betrekking op de periode van de ziekmelding tot het eerste advies van de bedrijfsarts.

De strakke visie van de AP heeft echter betrekking op de totale begeleiding van re-integratie. Ook bij de begeleiding van lang verzuim ontstaan momenten dat de belastbaarheid van de werknemer in positieve of negatieve zin verandert. Ook dan zou je als werkgever en werknemer volgens de visie van de AP niet over passende werkzaamheden mogen praten, laat staan afspraken maken.

We gaan door naar de kern van tekst op Arboportaal:

Werkgever en werknemer kunnen het gesprek aangaan over de manier waarop de terugkeer naar werk invulling kan krijgen. Daarbij kan de werknemer zelf aangeven of hij bepaalde (deel)taken, (deel)functies of werkzaamheden nog wel kan verrichten. Goed werknemerschap brengt immers ook met zich mee dat een werknemer zelf medeverantwoordelijkheid draagt voor zijn herstel en de terugkeer naar werk.

Er vallen hierin wat elementen te zien van de tekst die eerder door het ministerie van SZW werd gesuggereerd. De bruikbaarheid van deze interpretatie wordt echter nihil door de volgende toevoeging:

De werkgever mag hier echter geen druk op uitoefenen en hier niet naar vragen. Zo nodig kan hij de bedrijfsarts vragen welke (deel)taken, (deel)functies of werkzaamheden de werknemer nog wel kan verrichten.

Goed werknemerschap

Wat moet je hier mee? Aanspreken op goed werknemerschap zou als ‘druk uitoefenen’ kunnen worden gezien. Net als het in verzuimbeleid beschrijven van de verwachting dat werknemers zelf met voorstellen komen.

Van het gesprek tussen werkgever en werknemer mag worden vastgelegd welke werkafspraken zijn gemaakt in de zin van uit te voeren taken of werkzaamheden. Als er op initiatief van de werknemer eventueel gesproken is over functionele mogelijkheden en beperkingen of een diagnose of behandeling, dan worden die gegevens niet geregistreerd door de werkgever. De werkgever kan de functionele mogelijkheden en beperkingen die door de bedrijfsarts zijn vastgesteld en gedeeld met werknemer en werkgever wel registreren.

Als ik het goed lees kan de werknemer dus spontaan aangeven welke taken of werkzaamheden hij uit kan voeren en onder die voorwaarde mag een afspraak worden vastgelegd. De werkgever mag niet vastleggen waarom deze taken/werkzaamheden passend zouden zijn. Het feit dat er niet naar mogelijke taken en werkzaamheden mag worden gevraagd maakt het allemaal wel heel vrijblijvend.

Goed werknemerschap is prachtig, maar dit doet geen recht aan de verplichting die er bij de werknemer ligt om actief aan re-integratie mee te werken. In de tijd dat ik zelf actief als casemanager werkte, ben ik zelden tegengekomen dat de werknemer spontaan met een voorstel kwam. Ruim zestien jaar na de invoering van de Wet verbetering poortwachter zit dat nog steeds niet in het systeem van de gemiddelde werknemer.

Er is volgens de tekst echter een noodoplossing:

Als de omstandigheden daar aanleiding toe geven, kan zowel de werkgever als de werknemer de bedrijfsarts inschakelen in een eerder stadium dan de wettelijke voorgeschreven termijn van maximaal zes weken na de ziekmelding.

Niets nieuws onder de zon; dit was altijd al mogelijk, maar haalt voor een groot deel de dynamiek uit de gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer op het gebied van re-integratie. Er wordt met deze interpretatie nog steeds geen dialoog geopend, maar een mogelijke en vrijblijvende monoloog vanuit de werknemer.

Zelf vind ik het jammer dat niet wordt benadrukt dat de toegang tot de bedrijfsarts op zich al een veiligheidsventiel is. Ik had liever gezien dat werknemer en werkgever vrij in gesprek kunnen gaan over mogelijke (deel)taken en werkzaamheden en hier afspraken over kunnen maken. Is er twijfel over de haalbaarheid of veiligheid van afspraken, dan heeft de werknemer altijd vrije toegang tot de bedrijfsarts of arbodienst en is er eerst een advies nodig. Deze toegang is al geregeld in de Arbowet.

De toegang tot de bedrijfsarts op zich is al een veiligheidsventiel

Ik vraag mij trouwens gelijk af wat de AP vindt van de verwerking van door werknemer aangedragen passende taken of werkzaamheden. De interpretatie op Arboportaal botst namelijk met de visie die de AP in een de eerder genoemde brief heeft toegelicht:

Het standpunt van de AP is dat de werkgever niet zonder tussenkomst van de bedrijfsarts mag vragen welke taken de werknemer nog wel kan uitvoeren. De achterliggende gedachte is dat een werknemer al binnen de grenzen van de wet verplicht is om volledig mee te werken aan zijn re-integratie. Van de werknemer mag niet ook nog worden verwacht dat hij aangeeft welke (deel)taken, (deel)functies of werkzaamheden hij zou kunnen verrichten. Zou dit wel het geval zijn, dan wordt de werknemer – die financieel afhankelijk is van de werkgever – geforceerd worden om zijn eigen beperkingen en mogelijkheden vast te stellen en de uitkomst daarvan aan de werkgever te communiceren. Dat laatste is niet de taak van een werknemer en kan enkel onafhankelijk worden vastgesteld door tussenkomst van een bedrijfsarts.

In dit stuk is er niet alleen sprake van dat de werknemer zelf mogelijkheden “aangeeft”, maar ook zelf interpreteert wat hij nog kan. Gaat de AP deze visie dan officieel intrekken? Wordt de uitleg op Arboportaal opgenomen in de Beleidsregels?

Afgezien van het feit dat er hier sprake is van een futloze interpretatie, die voor de werkgever weinig ruimte toevoegt, is het ook nog eens weinig waard als de AP (als handhavende instantie) vasthoudt aan haar eigen visie. Zonder aanpassing van de beleidsregels of het toevoegen van het bespreken van passende werkzaamheden als uitzondering op het verwerkingsverbod van bijzondere persoonsgegevens aan de uitvoeringswet AVG is er nog steeds geen dialoog mogelijk tussen werkgever en werknemer en wordt er afbreuk gedaan aan hun gezamenlijke verantwoordelijkheid.

Definitie loonwaarde

Parallel aan de privacyregels bij verzuim is er ook nog naar de loonwaarde gekeken. Verwerking van loonwaarde of een arbeidsongeschiktheidspercentage was een belangrijk punt in het onderzoeksrapport over Abrona.

Volgens de AP mag de werkgever alleen de loonwaarde of een arbeidsongeschiktheidspercentage verwerken als dit gebaseerd is op een advies van de bedrijfsarts of arbodienst met betrekking tot de mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is. In twee documenten wordt op Arboportaal uitleg gegeven over het bepalen van loonwaarde:

Voor de berekening van de loonwaarde wordt bepaald wat de actuele inzetbaarheid (uren) van de werknemer op hoofdtaken is, in welk tempo het werk wordt uitgevoerd en welke kwaliteit geleverd wordt. Bijkomende kosten van de werkgever kunnen meegenomen worden in de berekening. Het vaststellen van de loonwaarde is de verantwoordelijkheid van de werkgever. Dit gegeven mag de werkgever in zijn administratie verwerken. Een gecertificeerd registerarbeidsdeskundige (conform de beroepsnorm) kan bijstand verlenen bij een objectieve onderbouwing en berekening.

Dit is een prachtig theoretisch verhaal waar inhoudelijk weinig op valt af te dingen. Het is een ‘zuivere’ beschrijving, maar in praktijk wordt hier bij werkgevers anders mee omgegaan. Er vindt een inschatting van tijd plaats en met een beetje geluk wordt er ook nog gekeken naar de reële bijdrage die er in die tijd wordt geleverd. Bijkomende kosten worden zelden in de berekening van de loonwaarde meegenomen.

Hoe moet je hier als werkgever praktisch mee omgaan, zeker als je een MKB-er bent? Moet je je dan bij elke aanpassing maar weer laten ondersteunen door een arbeidsdeskundige? Bepalen van loonwaarde wordt op deze manier vrij specialistisch werk. En hoe gaan verzekeraars hier in de toekomst dan mee om als ze de loonkosten vergoeden? Gaan ze hier eisen aan stellen, wordt de arbeidsdeskundige in dat geval vergoed?

De nobele intenties van de twee documenten leiden helaas tot een werkwijze die voor de meeste werkgevers niet haalbaar is.

Oplossingen?

Duidelijk wordt dat de werkgever alleen maar zeker kan zijn dat hij geen boetes oploopt als hij de arbodienst/bedrijfsarts inschakelt. Dit dient dan wel zo snel mogelijk te gebeuren na aanvang van het verzuim, zodat investeringen in verzuimcultuur niet verloren gaan en re-integratiekansen kunnen worden benut. Het tekort aan bedrijfsartsen maakt dit extra lastig.

De stakeholders lijken met de gezamenlijke interpretatie de visie van de AP te legitimeren

Voor een werkelijke oplossing moeten we naar de kern van het probleem. De stakeholders lijken met de gezamenlijke interpretatie de visie van de AP te legitimeren. Omdat deze botst en schuurt met de gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer in de Wet verbetering poortwachter, is er voor zowel werkgevers als arbodiensten een onwerkbare situatie ontstaan.

De AP houdt helaas vast aan haar visie en de discussie zal pas verstommen als de uitzonderingen voor het verwerken van persoonsgegevens bij verzuim, zoals deze nu in de Uitvoeringswet AVG staan, worden uitgebreid met taken en mogelijkheden. Werkgever en werknemer kunnen dan zelf weer over mogelijke (vervangende) taken of gedeeltelijke inzet praten, waarbij de werknemer kan aangeven dat hij eerst met de bedrijfsarts wil praten omdat hij zelf niet kan beoordelen wat verstandig is. Dat is nu, door de vrije toegang tot de bedrijfsarts in de aangepaste Arbowet, ook al mogelijk.

Ik hoop dat werkgevers, bedrijfsartsen en arbodiensten zich nou eens hard gaan maken voor deze wetswijziging!

Jurgen van der Baan, Consultant bij TriageExpert en nog steeds casemanager in hart en nieren, www.arboshock.nl

© BG magazine