Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid is de term “slapend dienstverband” een veel gehoorde term. Het gaat hier om arbeidsovereenkomsten waarbij de werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet langer recht heeft op loon, maar door de werkgever ook niet wordt ontslagen.

De reden is vaak dat de werkgever niet bereid of in staat is een transitievergoeding aan de werknemer te betalen. De arbeidsovereenkomst wordt dan slapend in stand gehouden. Slapend omdat de werknemer niet meer werkt en de werkgever geen loon meer hoeft te betalen.

Opname vakantiedagen: hoe zat het ook alweer?

Werknemers hebben volgens een Europese richtlijn wettelijk recht op vakantie. Nederlandse werknemers hebben minimaal recht op het aantal vakantiedagen dat gelijk is aan viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week. Kort gezegd: een werknemer die vijf dagen per week werkt, bouwt twintig (wettelijke) vakantiedagen per jaar op.

Naast de wettelijke vakantiedagen hebben veel werknemers vaak ook nog recht op bovenwettelijke vakantiedagen. Het aantal bovenwettelijke vakantiedagen is vastgelegd in een cao of individuele arbeidsovereenkomst. Het gaat dan gemiddeld om een dag of vijf per jaar.

Als een werknemer een vakantiedag opneemt, behoudt hij voor die dag zijn loon. Staan er aan het einde van de arbeidsovereenkomst nog vakantiedagen open, dan is de werkgever verplicht de waarde van die dagen – het loon vermeerderd met de vakantietoeslag – aan de werknemer uit te betalen.

Wettelijke vakantiedagen komen te vervallen als ze niet binnen zes maanden na het opbouwjaar zijn opgenomen. Dus de niet opgenomen wettelijke vakantiedagen over het jaar 2017 vervallen op 1 juli 2018.

De bovenwettelijke vakantiedagen vervallen pas na vijf jaren. Bij opname van deze dagen wordt altijd eerst afgeschreven op de opgebouwde dagen die het oudste zijn.

Vakantiedagen tijdens ziekte

Tot 2009 konden werknemers, die langer dan zes maanden arbeidsongeschikt waren, maar beperkt vakantiedagen opbouwen. Op 20 januari 2009 bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie dat deze regel in strijd is met een Europese Richtlijn.

De wetgever heeft naar aanleiding van het arrest van het Hof het onderscheid laten vervallen. Langdurig zieke werknemers krijgen dezelfde minimumaanspraken op vakantie als andere (niet zieke) werknemers. Dit betekent dus dat de zieke werknemer ook tijdens ziekte de wettelijke vakantiedagen opbouwt. Maar dit betekent ook dat deze dagen zes maanden na het opbouwjaar komen te vervallen. Hierop bestaat één uitzondering: als de werknemer als gevolg van zijn ziekte niet in staat is geweest vakantie op te nemen, vervallen de wettelijke vakantiedagen niet.

Een zieke werknemer heeft de eerste 104 weken van zijn ziekte recht op loon. Hij bouwt in deze periode zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen op. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst na 104 weken arbeidsongeschiktheid opzegt, is hij verplicht de werknemer de nog openstaande en niet genoten vakantiedagen uit te betalen.

Transitievergoeding

Daarbovenop moet de werkgever bij opzegging van de arbeidsovereenkomst de zieke werknemer nog de wettelijke transitievergoeding betalen.

Veel werkgevers die de transitievergoeding niet kunnen of willen betalen, besluiten de arbeidsovereenkomst slapend in stand te houden. Dat kan ook, want na 104 weken arbeidsongeschiktheid hoeft de werkgever geen loon meer te betalen. De werknemer hoeft geen werkzaamheden meer te verrichten.

Als er geen invulling meer gegeven wordt aan de arbeidsovereenkomst spreken we over een lege of slapende arbeidsovereenkomst. Het risico dat de werknemer weer arbeidsgeschikt wordt, nemen de werkgevers dan wel voor lief.

Slapend dienstverband

De werknemer in een slapend dienstverband kan geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding, maar evenmin op een eindafrekening. En hij heeft geen mogelijkheid om uitbetaling van de openstaande vakantiedagen af te dwingen.

Maar… er was eens een slimme werknemer met een slapend dienstverband en die bedacht een oplossing. Hij nam zijn nog openstaande vakantiedagen op en vroeg aan zijn werkgever het loon over zijn vakantiedagen uit te betalen. De werkgever wees dit af waarop de werknemer naar de rechter stapte.

Werknemer en werkgever waren het samen eens over het aantal openstaande vakantiedagen en dat die dagen door de werknemer waren opgenomen in de periode dat hij ziek was. Ook waren zij het erover eens dat de loonbetalingsplicht van de werkgever was geëindigd.

De vraag die de rechter nog moest beantwoorden was of de werkgever over de opgenomen dagen nog loon moest betalen. De rechter gaf de werknemer gelijk en de werknemer behield gedurende zijn vakantie recht op loon.

Volgens de wet en de Europese regelgeving geldt dit ook voor werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn. Hieraan doet volgens de rechter niets af van het feit dat de werknemer de vakantiedagen heeft opgenomen in een periode waarin de loonbetalingsplicht tijdens ziekte al was geëindigd. Dus, ondanks dat de werkgever na 104 weken ziekte niet langer gehouden was loon tijdens ziekte te betalen, moest hij de door de werknemer in die periode opgenomen vakantiedagen alsnog uitbetalen.

Nog niet eerder was deze vraag aan een rechter voorgelegd. Met deze eerste uitspraak in de hand hebben werknemers in een slapend dienstverband een mogelijkheid om de waarde van hun vakantiedagen alsnog uitbetaald te krijgen. Ik verwacht dat meer rechters deze uitspraak in soortgelijke procedures gaan volgen!

Pascal Besselink, Senior Jurist Arbeidsrecht en Pensioenrecht bij juridisch dienstverlener DAS

© BG magazine