Door een recente uitspraak van de Hoge Raad maken ontslagen werknemers kans op een hogere ontslagvergoeding dan voorheen. Het gaat om situaties waarin de werkgever zich misdragen heeft. Een ontslagen werknemer moet hiervoor wel naar de rechter stappen.

Op 30 juni 2017, nog net geen twee jaar na ingangsdatum van de Wet werk en zekerheid, heeft de Hoge Raad ons enig inzicht gegeven in de wijze waarop de billijke vergoeding bij onrechtmatig ontslag moet worden bepaald.

Niet alleen het strafkarakter speelt een rol, maar men moet in bepaalde gevallen ook rekening houden met de gevolgen van het ontslag. Was daar nu niet juist mede de transitievergoeding voor bedoeld?

De Hoge Raad oordeelt van niet in deze zaak waarbij een kapster van haar werkgever een billijke vergoeding van bijna € 60.000,– bruto vroeg.

Vaststellingsovereenkomst

Een werkneemster werkt ruim 27 jaar in vast dienstverband als kapster bij kapsalon New Hairstyle voor 4,5 uur per week – steeds op maandagmiddag – tegen een salaris van € 224,51 bruto per maand. Ze heeft vier schoolgaande kinderen en haar echtgenoot is gebonden aan de bouwvakantie. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao voor het Kappersbedrijf van toepassing.

Sinds april 2013 heeft New Hairstyle twee nieuwe bestuurders en die zijn niet zo tevreden over de werkneemster. In januari 2014 heeft de kapsalon haar een vaststellingsovereenkomst voorgelegd met een voorstel voor een exit, zonder financiële regeling. Waarschijnlijk om toch tot een oplossing te komen, heeft de vrouw een tegenvoorstel gedaan met als uitgangspunt de neutrale kantonrechtersformule. Daarop is de kapsalon niet ingegaan.

In februari 2014 heeft de advocaat van de werkneemster de kapsalon er schriftelijk op gewezen dat het feit, dat zij de kapster schoonmaakwerkzaamheden hebben laten doen, niet acceptabel is en niet bijdraagt aan de verhouding tussen partijen. De werkneemster heeft gewoon al die tijd haar eigen kapperswerk willen doen.

Ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen

Nog geen jaar later – in januari 2015 – probeert New Hairstyle opnieuw afscheid te nemen van de werkneemster. Dit keer met een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen. De aanvraag wordt geweigerd; New Hairstyle heeft de gestelde noodzaak voor de voorgenomen reorganisatie niet aannemelijk gemaakt.

In de periode van januari tot maart 2015 is vervolgens uitvoerig gecorrespondeerd over de verlofwens van werkneemster in de zomervakantie. Dat resulteert uiteindelijk op 4 augustus 2015 in de mededeling van New Hairstyle dat zij “met inachtneming van de wettelijke uitwerktermijn overgaat tot beëindiging van het dienstverband”. De kapster wordt bovendien per direct op non-actief gesteld.

Maar zij laat het er niet bij zitten en wil compensatie voor het gedrag van haar werkgever. Zij dient een verzoekschrift in, waarbij zij de kantonrechter verzoekt om aan haar ten laste van New Hairstyle een billijke vergoeding toe te kennen van € 57.699,07 bruto. New Hairstyle vraagt om afwijzing van het verzoek.

Onrechtmatige opzegging

De kantonrechter Amersfoort heeft New Hairstyle veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 4.000,– bruto aan de werkneemster. Aanzienlijk lager dan het verzoek van de kapster Zij gaat dan ook in beroep bij het hof.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft vervolgens de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd. Volgens het hof wilde de kapsalon hoe dan ook “van werkneemster af”, waarbij zij de gevolgen van de onrechtmatige opzegging op de koop toe nam. In het procesverbaal van de zitting is te lezen:

Door of namens New Hairstyle is het volgende verklaard:

“(…) Het is fout gelopen met de verlofwensen van [verzoekster]. [verzoekster] wilde in week 31 en 32 met verlof, maar dit was roostertechnisch niet mogelijk. Je kan volgens ons niet zomaar zeggen: ‘ik kom niet’. Iedereen houdt rekening met elkaar, je kan gewoon geen vakantie nemen wanneer je wilt. Met [verzoekster] was geen gesprek mogelijk hierover. Er ontstond vervolgens een onhoudbare situatie als gevolg van de oplopende spanningen. Andere medewerkers hadden er last van. De brief van 4 augustus 2015 is in een impuls verzonden; wij waren er klaar mee. Wij hebben er verder niet bij stilgestaan of het juridisch wel correct was, wij vonden gewoon dat het handelen van [verzoekster] echt niet kon. (…)”

Het argument van de kapsalon, dat de werkneemster geen billijke vergoeding had mogen vragen maar vernietiging van de opzegging, gaat volgens het hof niet op. De werkneemster had daarin een keuze en gezien de opstelling van de kapsalon was terugkeer uitgesloten.

Arbeidsovereenkomst geen levensverzekering

Volgens het hof dient de billijke vergoeding een zodanig substantieel bedrag te beslaan, dat hiermee een dergelijk handelen van de werkgever in de toekomst wordt voorkomen.

Het hof benadrukt daarbij dat de billijke vergoeding het karakter van een straf en een afschrikkende werking moet hebben. De duur van het dienstverband, die (mede) bepalend is voor de vraag welke gevolgen het ontslag voor de werknemer heeft en die volgens het hof in de transitievergoeding (van € 1.596,- bruto) is verdisconteerd, laat het hof als factor voor de bepaling van de billijke vergoeding uitdrukkelijk buiten beschouwing.

Het hof gaat bovendien voorbij aan de stelling van de werkneemster dat in deze vergoeding tot uitdrukking moet komen dat zij haar dienstverband bij New Hairstyle tot haar pensioengerechtigde leeftijd zou hebben kunnen voortzetten. Het hof merkt daarbij op dat een arbeidsovereenkomst geen levensverzekering is.

Het hof acht een billijke vergoeding van € 4.000,- bruto gerechtvaardigd. De vergoeding voor de kosten rechtsbijstand laat het hof buiten beschouwing omdat deze onder artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zou vallen.

Gevolgen ontslag kunnen rol spelen bij vaststellen billijke vergoeding

De Hoge Raad oordeelt echter dat met een eventuele transitievergoeding de gevolgen van een onrechtmatige – en daarmee vernietigbare – opzegging van de arbeidsovereenkomst niet altijd volledig worden gecompenseerd.

Als een werknemer ervoor kiest om niet te gaan voor terugkeer maar in plaats daarvan vraagt om een billijke vergoeding ter compensatie van het niet genoten loon, dan kan daaruit – volgens de Hoge Raad – worden afgeleid dat bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding ook de loonaanspraak – die bij terugkeer aan de orde zou zijn geweest – een rol speelt.

Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het er volgens de Hoge Raad uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor kosten rechtsbijstand, heeft het hof deze kosten ten onrechte buiten beschouwing gelaten bij het vaststellen van de vergoeding. De werkneemster heeft immers voorafgaand aan deze procedure drie keer rechtsbijstand moeten inschakelen: in verband met de aangeboden vaststellingsovereenkomst, toen de werkgever haar vervolgens als strafmaatregel schoonmaakwerkzaamheden liet verrichten én in de UWV-procedure.

Wat betekent dit voor de kapster?

Volgens de Hoge Raad heeft het hof bij het begroten van de billijke vergoeding, ten onrechte tot uitgangspunt genomen welk bedrag voor de kapsalon een bestraffend effect zou hebben.

Ook heeft het hof ten onrechte niet de duur van het dienstverband meegewogen. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op álle omstandigheden van het geval: de gevolgen van het ontslag én de stelling van werkneemster dat zij zonder het ontslag tot haar pensioen bij de kapsalon had kunnen werken.

De Hoge Raad verwijst de zaak naar het hof Den Bosch die de omvang van de billijke vergoeding opnieuw moet beoordelen.

Wat betekent dit arrest voor u als werkgever?

Was de billijke vergoeding voorheen nog een soort ‘black box’ tot dit arrest van de Hoge Raad, met deze uitspraak geeft de Hoge Raad duidelijk aan dat bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding ook de gevolgen van het ontslag een rol kunnen spelen.

Hoewel in beginsel deze gevolgen verdisconteerd moeten zijn in de transitievergoeding, is dat niet in alle gevallen het uitgangspunt. Uiteindelijk gaat het er volgens de Hoge Raad om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij is dus niet enkel het bestraffend karakter bepalend voor de hoogte van de billijke vergoeding.

Mocht u als werkgever overwegen om voor een onrechtmatige – en daarmee vernietigbare – opzegging te kiezen, omdat dit voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan, dan kan u dat sinds 30 juni 2017 duur komen te staan. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag.

Ook opent de Hoge Raad met dit arrest de deur voor toewijzing van een verzoek tot vergoeding van de daadwerkelijke kosten voor rechtsbijstand (zie in dat kader ook het arrest van de Hoge Raad in de zaak van de DA-retailgroep (ECLI:NL:HR:2017:982).

Marieke Oudenhuijsen, advocaat Arbeidsrecht DVAN Advocatuur & Notariaat.

© BG magazine